A partir del dia de hoy se une a nuestro equipo de bloggeros CP Hugo Ocejo; Hugo lo veremos bajo la columna "El fiscal de Hierro: el mas alla de los impuestos"
De entrada y de aplicación estricta para el espectro fiscal debemos considerar que el numeral 110 de la Ley de ISR regula los llamados honorarios asimilados, pero conviene precisar que eso no significa que también este regulado el mismo concepto en forma laboral.
Cita de texto de Ley;
Artículo 110. Se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral. Para los efectos de este impuesto, se asimilan a estos ingresos los siguientes:
Existe también la siguiente disposición en Reglamento de LISR.
Artículo 138-A. Para los efectos de la retención que se realice a las personas físicas que perciban ingresos asimilados a los ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, de conformidad con el artículo 110 de la Ley, el monto del subsidio acreditable deberá, en todo caso, calcularse en los términos del artículo 114 de la misma Ley, excepto cuando los contribuyentes que perciban los ingresos a que se refieren las fracciones II a VI del citado artículo 110, no reciban prestaciones exentas, por quien les efectúe el pago.
Este artículo, aún y cuándo hace referencia a disposiciones de LISR que actualmente no tienen vigencia –artículo 114 y referencias relativas a subsidio acreditable- sirve de apoyo para precisar que los asimilados regulados por las fracciones II a VI del 110 de LISR, no tienen prestaciones exentas.
Es pues de concluirse que los asimilados para efectos del Impuesto Sobre la Renta son regulados –en obvio de razones- por la citada Ley, pero que no puede ni debe pretenderse hacer extensiva dicha aplicación al ámbito laboral.
Los tribunales opinan.
En referencia a que lo fiscal no necesariamente va o debe ir ligado a lo laboral, conviene conocer puntos de vista originados en los tribunales.
RELACIÓN LABORAL REQUISITO DE LA, SU DIFERENCIA CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.
"No basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a otra, para que se dé la relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisito principal la subordinación jurídica, que implica que el patrón se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros, del trabajador, según la relación convenida; esto es, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio; esa relación de subordinación debe ser permanente durante la jornada de trabajo e implica estar bajo la dirección del patrón o su representante; además, el contrato o la relación de trabajo se manifiestan generalmente, a través de otros elementos como son: la categoría, el salario, el horario, condiciones de descanso del séptimo día, de vacaciones, etc., elementos que si bien no siempre se dan en su integridad ni necesita acreditar el trabajador, tomando en consideración lo que dispone el Artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, sí se dan en el contrato ordinario como requisitos secundarios. Por lo tanto, no es factible confundir la prestación de un servicio subordinado, que da origen a la relación laboral regulada por la Ley Federal del Trabajo, con el servicio profesional que regulan otras disposiciones legales; en aquél, como ya se dijo, el patrón da y el trabajador recibe órdenes precisas relacionadas con el contrato, dispone aquél dónde, cuándo y cómo realizar lo que es materia de la relación laboral, órdenes que da el patrón directamente o un superior jerárquico, representante de dicho patrón, y en la prestación de servicios profesionales, el prestatario del mismo lo hace generalmente con elementos propios, no recibe órdenes precisas y no existe el deber de obediencia, ya que el servicio se presta en forma independiente, sin sujeción a las condiciones ya anotadas de horario, salario y otras."
(Semanario Judicial de la Federación, Época 8A, Tomo XII página 945, Tribunales Colegiados de Circuito).
Tal y como se puede apreciar en la tesis plasmada, existen diferencias sustanciales entre una prestación de un servicio subordinado y una prestación de servicio profesional, destacando siempre el elemento de la subordinación, horario estipulado y salario pactado.
Y el IMSS, ¿Cuál es su postura?
Dado que en materia de relaciones de trabajo resulta obligada la referencia o injerencia del IMSS, conviene conocer lo que dicha autoridad opina en relación al tema que de los asimilados a salarios. El Acuerdo del Consejo Técnico del IMSS Nº 278/2004 del 23 de junio de 2004 nos señala que;
“...En términos de lo dispuesto por Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, en relación con los Artículos 20 y 21, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas denominados “representantes” deben ser considerados como trabajadores de las empresas a las que prestan sus servicios, por tener estos el carácter de permanentes, y por lo tanto sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio que establece la Ley del Seguro Social, por ubicarse en el supuesto que consigna la fracción I del Artículo 12 de dicho ordenamiento legal, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas;...”
De lo anterior podemos concluir que si una persona labora como asimilados en forma “permanente” para una entidad y se ubica en los supuestos de el numeral 20 de la LFT, a juicio y consideración de las autoridades con apoyo en el Acuerdo citado y con fundamento del numeral 12 LSS, se le deberá afiliar al IMSS, y en consecuencia tendrá derecho a vacaciones, aguinaldo, prima vacacional y demás prestaciones del orden laboral.
Lo anterior dado que la autoridad concluye la existencia del vínculo laboral, y por ende conforme al 12 de LSS –como ya se cito anteriormente-es sujeto de aseguramiento al régimen obligatorio.
Si no hay relación laboral, no hay obligación de aseguramiento.
Por último, debemos considerar que para demostrar en forma real al IMSS que no existe relación laboral, debemos ante todo precisar la no existencia del vinculo laboral entre el prestador del servicio y el prestatario, ya sea porque no se realice el trabajo en forma personal y/o que ocasionalmente intervenga –en forma aislada- en el trabajo. El fundamento de esto lo encontramos en el artículo 285 de LFT donde se especifica lo siguiente;
Artículo 285. Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.
Es lógico concluir que si no se acreditan las excepciones a que alude esta disposición, si existe relación laboral, con independencia de que al contrato que de origen se le denomine Contrato de comisión mercantil o Contrato de prestaciones de servicios.
El uso de la figura de asimilados para disminuir la carga laboral impositiva.
Si bien la LISR dispone y regula esta figura, permitiendo determinar el ISR a ciertos contribuyentes –ver 110 de LISR- con el mismo procedimiento que para un trabajador, es un hecho que no legisla en lo absoluto en materia laboral, y que no debe aplicarse dicha figura a un trabajador*, ya que a los mismos les resultan aplicables otro trato debidamente normado por distintas Leyes. Debe verse la figura de Asimilados como una facilidad de cálculo y pago de ISR para ciertos contribuyentes y no como una posibilidad de NO pagar IMSS, RCV, INFONAVIT e ISN por los pagos que se realizan a trabajadores.
* Se omite el uso de frase trabajador real dado que no hay trabajadores reales e irreales, simplemente o es o no es trabajador.
Por tanto, si se considera la posibilidad de aplicar/explotar dicha figura, deben establecerse elementos bastos y suficientes que permitan en todo momento probar la independencia del servicio prestado y no pretender soportarse en forma exclusiva con un contrato, no olvidar que en materia de juicios laborales la carga de la prueba corre a cargo del que paga.
En materia de IVA dicha figura se encuentra exenta, con fundamento en el penúltimo párrafo del artículo 14 LIVA.
Como podemos observar y bajo esa tesitura, la figura de asimilados cumple con las disposiciones que nos otorga la LISR, sin embargo afecta en el ámbito laboral el uso de esa figura y que en un momento dado puede acarrear sanciones muy considerables a un patrón.
Hugo Antonio Ocejo
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